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Litigation e Investigation 2.0: la rivoluzione digitale come fattore critico di successo
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06 apr 2018
TMT

Litigation e Investigation 2.0: la rivoluzione digitale come fattore critico di successo

Uno dei principali cambiamenti attivati dalla rivoluzione digitale è stato quello di ampliare enormemente le fonti informative a cui è possibile avere accesso. 
In quasi ogni ambito del diritto le fonti informative tradizionali, costituite da documentazione perlopiù cartacea e testimonianze, sono oggi affiancate da una pluralità di altre informazioni (comunicazioni elettroniche, dati residenti sui sistemi aziendali, messaggi vocali, dati residenti sui social media, informazioni pubblicamente recuperabili nel web, ecc). Tali fonti, a seconda dei casi, possono essere nell'immediata disponibilità del cliente, e quindi utilizzabili sic et simpliciter nel procedimento, ovvero necessitano di elaborazioni tecniche per l’identificazione, il recupero e l’intelligibilità delle stesse. 
La costruzione di una posizione vincente in giudizio passa necessariamente dalla capacità dell’avvocato di immaginare quali possono essere le informazioni potenzialmente strategiche nel dibattimento e dall'abilità dei professionisti di cui si avvale per recuperare ed elaborare queste informazioni. Questo è tanto più vero, sia quando da avvocati ci si confronta con un’Autorità che si avvale ormai stabilmente di moderne tecnologie per l’identificazione di elementi di prova (si pensi ai procedimenti penali e in materia di Antitrust), sia in una litigation commerciale con competitor o partner commerciali che possono avvalersi delle suddette tecnologie per rafforzare la propria posizione nel contenzioso a nostro discapito. 
Con le moderne tecnologie digital il motto “se lo immagini (i.e. l’informazione vincente) puoi averlo” pare essere più vicino e, tanto più il caso è complesso e articolato, tanto maggiore è la necessità di utilizzare queste tecnologie. 
Per quanto concerne gli studi legali e i servizi professionali che si occupano di investigation e dispute services, sono identificabili specifici strumenti e tecniche il cui uso è sempre più diffuso. Tra questi possono essere menzionati l’IT Forensic, eDiscovery e i Forensic Data Analytics (FDA).
A tal riguardo, sappiamo che anche l’Autorità Giudiziaria è sempre più all’avanguardia e si avvale di strumenti tecnici evoluti a supporto della propria attività. Ad esempio, nel procedimento penale, in fase investigativa, la Procura acquisisce sempre più spesso PC, cellulari e server aziendali ed estrapola dagli stessi i dati utili alle indagini, similmente a quanto fa l’Autorità Antitrust che costruisce, poi, l’ipotesi accusatoria sulla base di queste informazioni. 
Nelle litigation commerciali la ricostruzione dei fatti vede sempre più di frequente la necessità di combinare evidenze residenti nella documentazione contrattuale e nelle comunicazioni ufficiali scambiate, con quanto presente a livello di comunicazioni elettroniche e di dati presenti sui sistemi aziendali. In particolare nei casi di violazione di proprietà intellettuale lo screening massivo del web, che richiede strumenti digitali estremamente sofisticati, consente al legale di ottenere evidenze certe della violazione in corso a detrimento degli interessi del proprio cliente. 
Con particolare riferimento alle tecniche digitali, l’esperienza di EY ha individuato specifici ambiti in cui i principali studi legali stanno investendo per ampliare la propria offerta e migliorare le proprie prestazioni professionali. 

La cristallizzazione delle prove digitali e gli strumenti investigativi e difensivi a supporto dei professionisti legali
Ai fini di una difesa in un procedimento penale, civile o giuslavoristico può risultare fondamentale, per un accertamento storico e giudiziario dei fatti, l’identificazione, la conservazione e l’analisi di reperti informatici per estrapolare elementi di prova da produrre in eventuali procedimenti giudiziari. Tale operazione va realizzata con il massimo rigore e con i più moderni strumenti tecnologici disponibili, al fine di evitare che le prove raccolte non siano utilizzabili (ad esempio perché estrapolate in maniera non conforme alla legge).
Una volta entrati in possesso dei dispositivi digitali su cui è possibile fare un’analisi, il panorama delle opzioni a disposizione del professionista legale si amplia enormemente. Ad esempio con la copia forense di un dispositivo è possibile verificare tutte le attività fatte da un utente (es. orario di accesso o utilizzo di un pc, programmi installati sullo stesso, siti navigati) e, tale circostanza, risulta determinante per l’accertamento dei fatti storici e per sostenere le proprie tesi difensive. 
Ma vi è di più, attraverso specifiche tecniche e strumenti investigativi, come ad esempio la eDiscovery, è possibile estrapolare e analizzare i dati contenuti nei device e nei server
In particolare la eDiscovery è utilizzata per gestire la raccolta e lo scambio di evidenze digitali e consente, da un lato, di sostenere o confutare un'ipotesi nel procedimento giudiziale, o nell'ambito di qualsivoglia controversia e, dall'altro, di coadiuvare i legali in fase di indagini difensive (es. indagini aziendali interne relative a dipendenti infedeli). 
Largo uso di tale scienza viene fatto, inoltre, in relazione alle indagini riguardanti reati contro la P.A. e i reati societari, nonché in procedimenti relativi alla responsabilità di un determinato soggetto. 
Un esempio su tutti di eDiscovery è rappresentato dalla email-review che consiste nell'analisi massiva delle email contenute all'interno di un server al fine di ricostruire tenore, contenuto e interazioni delle conversazioni. 
L’approccio tipico è caratterizzato dall’uso di keywords per l’estrazione dei contenuti da sottoporre ad analisi di soggetti esperti.
Stante la cospicua mole di informazioni da rivedere, gli strumenti si stanno evolvendo per rendere sempre più veloce e mirata tale analisi, ad esempio introducendo tecniche di AI e ML (Artificial Intelligence e Machine Learning), che consentono di ricostruire in automatico la storia di ciascuna conversazione individuando soggetti coinvolti, eventuali forward e risposte, partendo da una singola email. 
Inoltre, tramite appositi sistemi, i documenti possono essere raggruppati per contenuto omogeneo, in modo da dare priorità agli argomenti ritenuti di interesse in relazione al tipo di indagine o di difesa che si intende svolgere. 
Il processo di revisione diventa quindi semi-automatizzato e, attraverso un piccolo sample di documenti, preventivamente identificati, sarà possibile estrapolarne altri concettualmente simili.
Se si pensa alla base documentale di determinati procedimenti giudiziari, appare chiaro che poter clusterizzare per argomento le migliaia di pagine da esaminare può rappresentare un vantaggio competitivo impagabile da capitalizzare, sia in fase pre-contenziosa (es. indagini difensive e pareri legali), sia contenziosa (es. consulenze tecniche a supporto della fase dibattimentale). 
Si pensi ad esempio ai grandi contenziosi tra aziende di costruzione relativi alle penali derivanti dai ritardi di realizzazione. L’analisi delle comunicazioni email tra le parti nel corso di tutto il progetto, unita ad un’analisi tecnica sofisticata dei dati aziendali afferenti al progetto, possono consentire di ottenere informazioni rilevanti e dossier estremamente efficaci da produrre nel dibattimento. 
Anche per i file audio, come le intercettazioni telefoniche e ambientali, è possibile avvalersi di strumenti avanzati di eDiscovery come la Phonetic search e la Automated speech recognition.
La prima consente di estrarre tutti gli spezzoni audio che contengono parole chiave rilevanti per il contesto investigativo, la seconda permette di individuare i diversi soggetti coinvolti nella conversazione.

I Forensic Data Analytics per l’individuazione di anomalie contabili e per l’analisi delle terze parti 
Con Forensic Data Analytics si intendono tutte quelle tecniche digital di raccolta di ampissime base dati (cd. Big data) presenti su fonti differenti che vengono poi analizzate attraverso logiche di tipo risk-based focalizzate su temi di compliance, legal, prevenzione/indagine di frodi e responsabilità amministrativa degli enti, ex d.lgs. 231/2001, o comunque appartenenti alla sfera dei white collar crimes
I FDA possono essere utilizzati per monitorare, prevenire, identificare, investigare e prevedere meglio eventuali anomalie o anche per la ricostruzione di dati contabili.
Altro ambito in cui gli FDA possono essere estremamente utili è quello dei contenziosi civili relativi all’accertamento del danno o all’individuazione di eventuali alterazioni di dati contabili.
Anche con riferimento all'analisi di terze parti, che può aver luogo ad esempio nell'ambito di operazioni societarie, gli FDA possono fornire il dovuto supporto. Sul punto, uno strumento di Forensic Data Analytic molto in voga è la Link Analysis
Combinando fonti informative di natura diversa (fonti pubbliche, registri ufficiali, social, ecc) è possibile ricostruire i collegamenti (“Link”) tra informazioni presenti in diversi data base, estrapolate per soggetto o per evento che si intende analizzare/investigare, ottenendo una mappa relazionale e degli asset del Target. La stessa consente di navigare i dati relativi ad una determinata entità giuridica e verificare la rete di collegamenti tra due o più soggetti, valutando la natura degli stessi e accertandone le evoluzioni.
In un’ottica investigativa, tale strumento è indispensabile, si pensi ad esempio ai reati fallimentari e, più in generale, ai reati contro il patrimonio. 
A tal riguardo, invero, è estremamente rilevante la possibilità di identificare in modo agevole i collegamenti tra soggetti giuridici diversi, al fine di individuare eventuali condotte distrattive di beni o di denaro in favore di soggetti riconducibili alle medesime persone, o entità, che hanno posto in essere l’operazione.

A ben vedere le tecnologie evidenziate, pur con le dovute differenze relative al loro potenziale utilizzo, rappresentano sicuramente un investimento necessario per gli studi legali che vogliono implementare gli strumenti a supporto dei loro servizi professionali e fornire ai propri assistiti un sostegno completo.
Va da sé che l’utilizzo della moderna tecnologia, rappresentando un supporto non sostituivo del fattore umano, deve necessariamente incontrare l’intuito e le competenze personali.
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