“Forma informativa nei contratti asimmetrici bancari e di investimento” Milano, Giuffré, 2018
Nuovo studio monografico pubblicato dal Prof. Avv. Emilio Tosi – Managing Partner Tosi & Partners High Tech Legal
IL VOLUME “FORMA INFORMATIVA NEI CONTRATTI ASIMMETRICI BANCARI E DI INVESTIMENTO”
Abstract
Il nuovo studio monografico del Prof. Avv. Emilio Tosi è interamente dedicato alla ricostruzione della categoria della forma informativa e del contratto asimmetrico - in prospettiva funzionale e assiologica costituzionalmente orientata - con particolare riferimento ai contratti bancari e di investimento.
Quattro i macrotemi trattati scanditi da rispettivi capitoli:
- Dalla forma strutturale alla forma funzionale;
- Emersione della forma informativa nei contratti asimmetrici;
- Forma informativa nei contratti asimmetrici bancari e di investimento;
- Violazione del precetto di forma informativa: nullità relativa e nullità selettiva.
L’Autore registra l’emersione e ricostruisce il nuovo paradigma della forma informativa a protezione del contraente debole: informazione cristallizzata nel documento contrattuale rilevante sotto il profilo della validità, speciale prescrizione di forma – contenuto informativo minimo, completo e trasparente – che segna il dissolvimento delle regole di condotta in regole di validità e delinea i tratti distintivi di una nuova specie formale funzionale differente dalla tradizionale forma strutturale ad substantiam.
Vengono, infine, approfonditi l’attuale e controverso problema civilistico del contratto bancario e di investimento monofirma - oggetto anche delle recenti sentenze della Corte di Cassazione SS. UU. 16 gennaio 2018, n. 898 e 23 gennaio 2018, n. 1653 che corroborano la lettura funzionale teorizzata dall’Autore nel presente volume - oltre alla nota correlata problematica della nullità selettiva.
INDICE
IL PENSIERO DELL’AUTORE
“Come noto con le recenti sentenze della Corte di Cassazione SS. UU. 16 gennaio 2018, n. 898 (Pres. Rodorf – Est. Di virgilio) e 23 gennaio 2018, n. 1653 (Pres. Rodorf – Est. Di Virgilio) la Suprema Corte è intervenuta sul tema controverso della forma informativa nei contratti di investimento statuendo il seguente principio di diritto:
Il requisito della forma scritta del contratto-quadro relativo ai servizi di investimento, disposto dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 23, è rispettato ove sia redatto il contratto per iscritto e ne venga consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente la sola sottoscrizione dell'investitore, non necessitando la sottoscrizione anche dell'intermediario, il cui consenso ben si può desumere alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti.
L’intervento chiarificatore delle Sezioni Unite - richiesto con la nota ordinanza della Corte di Cassazione del 27 aprile 2017, n. 10447 di rimessione al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle SS.UU. - è stato richiesto su questione di massima di particolare importanza ex art. 374 c.p.c., comma 2 — non per dirimere un contrasto tra le sezioni semplici o all’interno della stessa sezione — in ordine al rilievo della forma scritta - rectius, forma informativa - nei contratti di investimento sottoscritti dal solo cliente (c.d. contratti monofirma): ma analoga prolematica, come si vedrà infra, con analoga soluzione, può valere anche per i contratti bancari.
Il ragionamento delle Sezioni Unite – che pare accogliere la lettura funzionale della forma contrattuale nel contesto del nuovo paradigma contrattuale asimmetrico emergente dalla normativa post-codicistica – si fonda sull’analisi della ratio dell’art. 23 TUF che statuisce la redazione per iscritto del contratto di investimento e la consegna del documento contrattuale al cliente.
In particolare si ritiene opportuno citare il seguente signifiativo passaggio argomentativo formulato da Cass. SS. UU. 898/2018 secondo cui:
“Il vincolo di forma imposto dal legislatore (tra l'altro composito, in quanto vi rientra, per specifico disposto normativa, anche la consegna del documento contrattuale), nell'ambito di quel che è stato definito come neoformalismo o formalismo negoziale, va inteso infatti secondo quella che è la funzione propria della norma e non automaticamente richiamando la disciplina generale sulla nullità.
Ora, a fronte della specificità della normativa che qui interessa, correlata alla ragione giustificatrice della stessa, è difficilmente sostenibile che la sottoscrizione da parte del delegato della banca, volta che risulti provato l'accordo(avuto riguardo alla sottoscrizione dell'investitore, e, da parte della banca, alla consegna del documento negoziale, alla raccolta della firma del cliente ed all'esecuzione del contratto) e che vi sia stata la consegna della scrittura all'investitore, necessiti ai fini della validità del contratto-quadro.
Ed infatti, atteso che, come osservato da attenta dottrina, il requisito della forma ex art. 1325 c.c. , n. 4, va inteso nella specie non in senso strutturale, ma funzionale, avuto riguardo alla finalità propria della normativa, ne consegue che il contratto-quadro deve essere redatto per iscritto, che per il suo perfezionamento deve essere sottoscritto dall'investitore, e che a questi deve essere consegnato un esemplare del contratto, potendo risultare il consenso della banca a mezzo dei comportamenti concludenti sopra esemplificativamente indicati.
Si impone a questo punto un'ulteriore osservazione: tradizionalmente, alla sottoscrizione del contratto si attribuiscono due funzioni, l'una rilevante sul piano della formazione del consenso delle parti, l'altra su quello dell'attribuibilità della scrittura, e l'art. 2702 c.c., rende chiaro come la sottoscrizione, quale elemento strutturale dell'atto, valga ad attestare la manifestazione per iscritto della volontà della parte e la riferibilità del contenuto dell'atto a chi l'ha sottoscritto.
Tale duplice funzione è nell'impianto codicistico raccordata alla normativa di cui agli artt. 1350 e 1418 c.c. , che pone la forma scritta sul piano della struttura, quale elemento costitutivo del contratto, e non prettamente sul piano della funzione; la specificità della disciplina che qui interessa, intesa nel suo complesso e nella sua finalità, consente proprio di scindere i due profili, del documento, come formalizzazione e certezza della regola contrattuale, e dell'accordo, rimanendo assorbito l'elemento strutturale della sottoscrizione di quella parte, l'intermediario, che, reso certo il raggiungimento dello scopo normativo con la sottoscrizione del cliente sul modulo contrattuale predisposto dall'intermediario e la consegna dell'esemplare della scrittura in oggetto, non verrebbe a svolgere alcuna specifica funzione".
Si statuisce, quindi, che la nullità per difetto di forma - al pari dell’omessa consegna del documento contrattuale - è soggetta a nullità relativa protettiva: si tratta, invero, di vincoli posti direttamente nell’interesse del cliente, allo scopo di soddisfare le esigenze informative dello stesso, quale parte debole del rapporto contrattuale asimmetrico e solo indirettamente anche a tutela della regolarità e la trasparenza del mercato del credito.
Talla lettura funzionale della forma informativa di cui all’art. 23 TUF discende, quindi, che esclusivamente la mancata sottoscrizione del solo cliente può porsi in contrasto con la ratio della normativa in parola, in quanto indice della mancata conoscenza delle condizioni contrattuali, soggetta a nullità relativa protettiva del contratto. Viceversa la mancata sottoscrizione dell’intermediario, che è il soggetto contro cui il cliente può eccepire la nullità relativa, non pare potersi considerare lesiva dell’interesse del contraente debole tutelato dall’art.23 TUF.
Il principio di diritto elaborato dalla Suprema Corte e supra riportato per esteso, non menziona espressamente il caso analogo disciplinato dall’art. 117 TUB in materia di contratti bancari: tuttavia, proprio in ragione dell’eadem ratio protettiva del contraente debole nel contratto asimmetrico bancario, si ritiene applicabile ad avviso di chi scrive, analoga regula iuris.
E ancora l’Autore – in ordine al controverso tema del contratto bancario e di investimento monofirma - rileva che:
“L’indagine svolta nel corso del presente studio si ritiene abbia fondatamente messo in luce il rilievo autonomo - avvalorato dall’analisi dell’eterogenea normativa settoriale post-codicistica - della forma informativa del contratto asimmetrico rispetto alla forma ad substantiam tradizionale del contratto simmetrico di diritto comune.
Tale disamina consente, a prudente aviso di chi scrive, di pervenire, oltre alle tradizionali elaborazioni in punto di forma ad substantiam, ad probationem e ad regularitatem alla seguente ulteriore e moderna distinzione, che pur sempre nel quadro di una ricostruzione tendenzialmente unitaria delle forme contrattuali tenga conto della specialità della forma informativa.
Alla tradizionale forma ad substantiam del contratto, forma strutturale soggetta alla sanzione invalidante della nullità assoluta del Codice Civile, si può ragionevolmente aggiungere, all’esito di una lettura assiologica moderna, costituzionalmente orientata, e non dogmatica, del nuovo diritto contrattuale, la nuova forma informativa del contratto asimmetrico, forma funzionale posta, innanzitutto, anche se non esclusivamente, a tutela del contraente debole e, per tale ragione, soggetta al rimedio protettivo della nullità relativa della normativa settoriale post- codicistica.
Tale forma informativa funzionale, dai tratti speciali, pare doversi, quindi, ritenere diversa ed autonoma rispetto alla forma tradizionale strutturale per la validità del contratto.
I precetti di forma sono differenti e non sono sovrapponibili; conseguentemente delle due l’una: o si è in presenza di un contratto soggetto a precetto di forma strutturale, segnalato dalla sanzione della nullità assoluta di diritto comune; oppure si è in presenza di un contratto soggetto a precetto di forma informativa, segnalato dalla sanzione, speciale, della nullità relativa protettiva.
Si è, inoltre, avuto modo di chiarire che nel Codice Civile le prescrizioni di contenuto sono residuali mentre nel nuovo diritto dei contratti costituiscono la regola: tali prescrizioni di contenuto filtrano dal procedimento nel contratto attraverso la forma informativa.
In tale contesto asimmetrico e funzionale alla protezione del contraente debole vengono, quindi, travolte, si ribadisce, le regole tradizionali della nullità assoluta e insanabile che diviene relativa e sanabile di fronte al superiore principio — vigente in tale specifico contesto del contratto asimmetrico — di conservazione del contratto oltre che del principio della permeabilità delle informazioni nella struttura contrattuale stessa, dovendosi considerare superato, per le già esposte ragioni, il principio di separatezza tra regole di condotta e regole di validità.
Dal nuovo paradigma contrattuale — asimmetrico — oggetto della presente indagine discende l’ulteriore asimmetria della forma informativa — che non essendo sovrapponibile alla tradizionale forma ad substantiam, essendo diverse natura e funzioni come si è cercato di dimostrare, validamente può essere assolta non solo con la sottoscrizione bilaterale — contestuale sullo stesso documento contrattuale e non contestuale su superati documenti contrattuali, purché collegati tra loro sotto il profilo procedimentale — ma anche altrimenti, mediante ricorso a criteri di imputazione alternativi della volontà, meritevoli di accoglimento a tutela degli interessi concreti del contraente debole, ovviamente, nei casi in cui la legge non disponga diversamente in modo espresso.
Si ritiene, in proposito, opportuno formulare ulteriori considerazioni conclusive in ordine al controverso tema del contratto asimmetrico monofirma soggetto a forma informativa.
Pare doversi ammettere con riferimento ai contratti bancari e di investimento, anche in ragione delle stringenti regole procedimentali e di vigilanza a cui sono sottoposti i predisponenti, rispettivamente, da parte di Banca d’Italia e Consob, l’utilizzo da parte, del solo contraente forte — predisponente, di strumenti di imputazione della volontà alternativi alla sottoscrizione: tale metodo alternativo è stato individuato, come si è avuto modo di argomentare amplius supra, proprio nella predisposizione unilaterale individuale congiunta alla necessaria consegna del documento contrattuale predisposto dal contraente forte alla parte debole.
Il contratto bancario e il contratto di investimento monofirma paiono, quindi, potersi risolvere correttamente — oltre che, ovviamente, con la sottoscrizione da parte di entrambi i contraenti — nell’equazione negoziale — a pena di nullità relativa in caso di violazione — contratto asimmetrico soggetto a forma informativa = imputazione dichiarazione contraente forte mediante predisposizione unilaterale individuale + traditio al contraente debole del documento contrattuale su modulo intestato inequivocamente al contraente forte + raccolta firma contraente debole.
L’utilizzo della predisposizione unilaterale individuale del contraente forte del documento contrattuale congiuntamente alla traditio obbligatoria al contraente debole del modulo contrattuale intestato inequivocamente al predisponente — espressioni peculiari della contrattazione asimmetrica nel contesto bancario e finanziario — divengono allora strumento di identificazione del predisponente e criterio utile di imputazione della volontà, cristallizzata nel modulo contrattuale predisposto, equipollente alla sottoscrizione da parte del medesimo.
Si potrebbe, infine, giungere, per tale via, all’ulteriore estensione dalla teoria del contratto asimmetrico monofirma, in difetto di espressa richiesta normativa della sottoscrizione bilaterale, dall’ambito circo- scritto dei contratti bancari e di investimento: applicando, come in altri contesti interpretativi, la giusta flessibilità propria della lettura funzionale ed assiologica costituzionalmente orientata, a tutti i contratti asimmetrici ove tale criterio di imputazione si riveli concretamente idoneo a tutelare gli interessi, della parte debole, meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento giuridico.
Corre, tuttavia, l’obbligo di rilevare che una soluzione interpretativa differenziata potrebbe essere fondata sul rapporto qualificatorio di species a genus che intercorre tra contrattazione asimmetrica nello specifico contesto bancario e di investimento e contrattazione asimmetrica in generale.
Non si possono, invero, sottacere i peculiari tratti distintivi – che evidenziano l’intensità del fenomeno predispositivo - dei contratti bancari e di investimento: da un lato, i precetti di adeguatezza e coerenza contrattuale che si estrinsecano mediante il potere specifico della predisposizione unilaterale individuale da parte del contraente forte; dall’altro, la vigilanza delle Autorità di controllo sui contraenti forti bancari e finanziari, sugli organi deliberanti, sulle procedure interne oltre che sui procedimenti formativi-informativi dei rispettivi contratti e sul corretto-trasparente esercizio del citato potere predispositivo unilaterale individuale.
Per tali ragioni si ribadisce — tenuto anche conto dello stato iniziale del dibattito dottrinale sul tema controverso supra esaminato — si ritiene doversi riconoscere l’ambito di ammissibilità generalizzata e automatica del contratto monofirma in senso stretto in relazione al contesto specifico dei contratti asimmetrici bancari e di investimento, ove i presupposti applicativi paiono di maggiore evidenza e intensità.
Pare, invero, opportuno, in relazione agli altri eterogenei contratti asimmetrici, doversi procedere alla valutazione attenta — con la giusta flessibilità propria del metodo assiologico e funzionale costituzionalmente orientato — in relazione allo specifico contratto settoriale considerato, caso per caso, in concreto, attraverso il prisma delle fonti interne e comunitarie, dell’effettiva tutela e meritevolezza degli interessi protetti del contraente debole”.
L’AUTORE
Il Prof. Avv Emilio Tosi – DIRETTORE ESECUTIVO di Diritto delle Nuove TecnologieDNT® - Collana di Studi Giuridici per l’innovazione®, Professore Aggregato di Diritto Privato nell’Università di Milano Bicocca - MANAGING PARTNER TOSI & PARTNERS HIGH TECH LEGAL.
Il Managing Partner Prof. Avv. Emilio Tosi è noto e apprezzato studioso di diritto privato dell’economia – in particolare DIRITTO BANCARIO E FINANZIARIO - oltre che dei profili giuridici dell’innovazione digitale. Da oltre un ventennio si occupa di studiare le interferenze tra diritto privato, riservatezza informatica e nuove tecnologie e dal 2003, dopo averne promosso la fondazione, Dirige la rinomata e apprezzata Collana di Studi “Diritto delle Nuove Tecnologie”.
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