Satta con Poste italiane in Cassazione

Un'ordinanza della Corte di Cassazione ha riconosciuto la giurisprudenza del giudice ordinario in materia di acquisto di beni e servizi per esecuzione di servizi di pagamento e trasferimento di denaro da parte di Poste Italiane.

Poste Italiane,  rappresentata dallo Studio Satta & Associati,  aveva indetto una gara per la fornitura di distributori automatici di banconote (postamat) e software di base, la cui aggiudicazione provvisoria era avvenuta in favore di Wincor Nixdorf.

I due concorrenti, Ncr Italia e More One, in data 8 settembre 2010, avevano depositato ricorso al Tar Lazio, impugnando il provvedimento di aggiudicazione e chiedendo l’accertamento dell’inefficacia dell’eventuale contratto stipulato tra PI e Wincor. Nel corso del giudizio era stata eccepito il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo e, in data 25 gennaio 2011, era stato proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, intendendo affermare che la controversi andava sottoposta al Giudice Ordinario.

Al di là delle specifiche questioni di diritto trattate, il punto centrale della controversia, dal quale dipendeva anche la decisione sulla giurisdizione, riguardava la natura di Poste Italiane in relazione al tipo di attività esercitata nel caso di specie: secondo le ricorrenti, Poste Italiane avrebbe agito come organismo pubblico (istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale) e dunque con gli stessi obblighi gravanti su tutte le amministrazioni aggiudicatrici; secondo la controinteressata Wincor e la stessa Poste, viceversa, essa deve considerarsi una impresa pubblica, ossia soggetto di diritto privato il quale - pur soggetto a potenziali influenze dominanti dalle amministrazioni aggiudicatrici – opera per rispondere ad esigenze di carattere industriale o commerciale.

Con l’ordinanza delle SS.UU. n. 8511/2012 del 29 05 2012, la Corte di Cassazione ha affermato la giurisdizione del giudice ordinario accogliendo le tesi della controinteressata e della stazione appaltante Poste Italiane sulla base del seguente ragionamento.

Il d.lgs. n.163 del 2006, cd. Codice appalti, art.221, sottopone al codice dei contratti pubblici – e dunque alla disciplina di evidenza pubblica  – i servizi postali in senso stretto e i servizi diversi svolti dall’ente postale, tra cui quelli finanziari.
Tuttavia, l’art. 219 del codice appalti dispone che gli appalti attinenti suddetti servizi non sono soggetti allo stesso codice se, nello Stato membro in cui è esercitata l’attività, l’attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili.

Nel caso di specie, la Commissione Europea, con decisione del 5 gennaio 2010, aveva riconosciuto che determinati servizi svolti da Poste Italiane – tra cui raccolta di risparmio tramite conti correnti, prestiti per conto di banche, servizi di pagamento e trasferimento di denaro etc. –  fossero pienamente liberalizzati e pertanto non più soggetti alla direttiva n. 2004/17/CE, della quale il codice dei contratti costituisce attuazione.

Tali conclusioni sono state trasfuse nell’ordinamento interno con il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 25 gennaio 2010, che ha escluso l’applicazione del codice dei contratti pubblici agli appalti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati a consentire l’esecuzione in Italia del servizio di pagamento e trasferimento di denaro.

Il riconoscimento della piena esposizione dei settori servizi di pagamento e trasferimento di denaro al mercato fanno si che non sia necessario il ricorso a procedure ad evidenza pubblica regolate dal Codice appalti, anche qualora dette attività vengano svolte da soggetti che rivestono la qualità di enti aggiudicatori, come appunto Poste Italiane come impresa pubblica nei settori c.d. speciali.

Ciò per il fatto che, in un regime di concorrenza ove viga la naturale dinamica sinallagmatica del mercato, non vi è necessità di fare ricorso alle regole volte a favorire la concorrenza.

Per tanto, in capo a Poste Italiane sussiste l’obbligo di seguire l’evidenza pubblica solo per gli appalti riguardanti lo svolgimento dei servizi postali in senso stretto (non del tutto liberalizzati), mentre tale disciplina non si applica agli altri servizi, tra cui quelli finanziari, che appartengono evidentemente alla sfera di quelli liberalizzati.