E’ sempre più diffusa all'interno di aeroporti, stazioni ferroviarie e marittime, l'offerta integrata di servizi dedicati alla ristorazione, al bar e allo shopping: un'offerta che ogni giorno si arricchisce di negozi e servizi per tutti i gusti, per soddisfare le esigenze del viaggiatore e quelle del frequentatore.
Variegata l’offerta commerciale, variegate sono le problematiche giuridiche che si vengono ad innestare nei rapporti intercorrenti tra i soggetti concessionari della gestione dei servizi aeroportuali, ferroviari e marittimi ed i soggetti esercenti l’attività commerciale all'interno delle relative infrastrutture di trasporto, appartenenti, come noto, al Demanio dello Stato.
La vicenda portata oggi all'attenzione del lettore trae origine da un rapporto controverso di subconcessione o locazione, tra una società concessionaria dell’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile (E.N.A.C.), per la gestione di servizi aeroportuali e una società che esercitava attività commerciale di “bar specializzato per la somministrazione di alimenti già confezionati e dolciumi”, utilizzando spazi a ciò destinati all'interno di un aeroporto.
Proposto ricorso nell'interesse di quest’ultimo innanzi al giudice specializzato per la declaratoria di nullità della clausola contrattuale, che prevedeva la durata della locazione in dieci mesi, e quindi in contrasto con la L. 392/78, il Tribunale di Napoli dichiarava con ordinanza il proprio difetto di giurisdizione a conoscere della controversia, essendo a suo dire la stessa devoluta al Giudice Amministrativo.
Veniva proposto pertanto regolamento preventivo di giurisdizione, incentrato sui seguenti profili di diritto:
- la demanialità dell’area non doveva essere considerata un elemento determinante per la giurisdizione del Giudice Amministrativo sempreché il Concedente fosse rimasto totalmente estraneo al rapporto tra Concessionario e terzi;
- non andava ravvisato quindi alcun atto autoritativo, certamente non potendosi intendere tale, il rapporto di locazione intercorrente tra la Società concessionaria e quella esercente l’attività commerciale;
- il soggiacere a delle regole di funzionamento dell’Aeroporto non rilevava, in quanto lo stesso si verifica normalmente per le attività svolte dai vari Esercizi siti nei Centri Commerciali,
- il contratto doveva considerarsi di natura squisitamente privatistica e sottoposto quindi alla giurisdizione del solo Giudice Ordinario.
La Corte di Cassazione a SS.UU. con ordinanza del 27 febbraio 2017, n. 4884, così testualmente statuiva: i servizi di natura commerciale svolti in area demaniale che trovano origine in un rapporto derivato fra il concessionario e il terzo, cui l’amministrazione concedente sia rimasta estranea e che risultino privi di collegamento con l’atto autoritativo concessorio, che ne costituisce un mero presupposto, non soggiacciono alle regole del procedimento ad evidenza pubblica ma si risolvono in contratti di diritto privato, devoluti alla giurisdizione ordinaria civile.
Più in particolare la Suprema Corte sosteneva, che ai fini della determinazione della giurisdizione fosse rilevante non tanto la natura demaniale del bene bensì il tipo di attività che viene svolta su di esso, individuando l’attività di bar e somministrazione di bevande ed alimenti, come attività che risponde a logiche puramente commerciali, che non rientra quindi nell'esercizio di pubbliche funzioni né tantomeno tra le attività che il concessionario avrebbe dovuto svolgere, per il semplice motivo che non rappresentava una componente del servizio aeroportuale oggetto della concessione intercorrente tra quest’ultima dell'ENAC, alla quale restava estranea in quanto diretta a scopi diversi dall'esercizio del servizio medesimo.
Nonostante l’enunciazione per così dire cristallina del principio di diritto enunciato dalla Corte di legittimità il Tribunale di Napoli, cui era stata correttamente incardinata la controversia, con sentenza n. 8428 del 1° Ottobre 2018 nel decidere nel merito ed in totale di disaccordo con la Suprema Corte, affermava che l’attività di gestione di un’area aeroportuale ha per oggetto un bene demaniale, affidato al Concessionario attraverso una concessione cosiddetta “traslativa”, ossia che trasferisce in capo a quest’ultimo, l’esercizio di un potere pubblicistici ed autoritativi, in sostituzione dell’Ente pubblico Concedente e che pertanto la scelta del privato sub-concessionario doveva avvenire secondo i canoni dell’evidenza pubblica, per garantire l’osservanza anche dei principi comunitari di trasparenza e non discriminazione.
Secondo il Tribunale, che dichiara di non condividere l’opposto orientamento espresso dalla Corte di Cassazione, le procedura di evidenza pubblica e concorrenziali vanno sempre applicate per l’aggiudicazione da parte del Concessionario a terzi di spazi aeroportuali, senza distinzione tra attività strettamente aeroportuali (cd. aviation) ed attività non strumentali al servizio aeroportuale (cd. non aviation).
Sulla scorta di tali argomenti e di ulteriori considerazioni, il Giudice escludeva quindi che il rapporto contrattuale in esame potesse configurarsi come locazione e lo ha qualificava quindi come sub concessione, riconoscendo la potestà del concessionario di procedere, come ha fatto, allo scadere del rapporto, all'attivazione della procedura di evidenza pubblica per l’individuazione di un nuovo contraente.
Lo scollamento del Tribunale di Napoli rispetto a quello espresso dalla Corte di Cassazione in coerenza con precedenti pronunce anche del Consiglio di Stato, invero non ci coglie di sorpresa.
Numerose infatti sono le direttive e le circolari (anche dell'Enac), successive al sorgere del rapporto, che richiedono l’applicazione di criteri di concorrenza ed evidenza pubblica anche per l’affidamento di spazi aeroportuali per attività commerciali non aviation; non si può escludere quindi che tale tendenza, sempre più marcata, possa condizionare anche l’orientamento della giurisprudenza, nel senso di far rientrare comunque il rapporto nell'unica categoria della sub concessione di beni demaniali, negandone la configurabilità come locazione.
Ci attendiamo pertanto che la Corte di Cassazione faccia giustizia, non solo ai fini dell’individuazione della giurisdizione ma anche e soprattutto della natura del contratto a valle: locazione o subconcessione.
Noi propendiamo per la prima tesi, quella della locazione.
E invero volendo esasperare il concetto, che in ipotesi di concessione di beni demaniali il rapporto a valle tra concessionario e esercente attività commerciale sia comunque una subconcessione, ne deriverebbe che anche al cospetto di concessione di suolo demaniale per l’esercizio dell’attività di balneazione, l’individuazione del soggetto per l’esercizio dell’attività di Bar debba obbligatoriamente avvenire attraverso una procedura concorrenziale.
Ciò contrasta con quanto sancito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che hanno inteso attribuire al rapporto con il terzo, di fruizione di suolo demaniale non finalizzato allo scopo della concessione, una natura squisitamente privatistica, con assoluta esclusione di delegazione di funzioni pubblicistiche.
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